Jusletter Nr. 39 (19.07.2004)




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Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir freuen uns, Ihnen heute unseren ersten Jusletter senden zu können.
Als Teil unserer interaktiven Internetpräsenz beabsichtigen wir, Sie über
aktuelle Entwicklungen in den von unserer Kanzlei bearbeiteten Rechts-
bereichen zu unterrichten.

Gerne können auch Sie Themen zur Diskussion in unser Forum einstellen.




1. Abfangen von Kunden bei Generikawerbung

Jede Werbung versucht die Kaufentscheidung des Kunden zu beeinflussen. Eine derartige Beeinflussung ist auch grundsätzlich zulässig, wenn nicht die Grenze zwischen einer noch hinnehmbaren Beeinflussung zu einer Manipulation des Kunden hin überschritten wird, die die freie Entscheidungsfreiheit des Kunden erheblich beeinträchtigt. Dieser Grundsatz gilt bei dem Verbot von Schleichwerbung und der Frage der Angemessenheit von Rabatten im Rahmen der Wertreklame ebenso wie bei der Frage der Zulässigkeit des Abfangens von Kunden. Das gezielte Abfangen vom Kunden eines bestimmten Mitbewerbers in unmittelbarer Nähe seines Geschäfts kann vor diesem Hintergrund wettbewerbswidrig sein. Entscheidend ist, ob im Einzelfall ein sachlicher Leistungsvergleich des Kunden verhindert wird oder nicht. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn der Kunde bereits auf dem Weg zum Geschäft des Mitbewerbers ist und auf diesem Weg in unmittelbarer Nähe zum Geschäft des Mitbewerbers etwa ein Verteilen von Handzetteln stattfindet, auf denen für andere Produkte geworben wird.

Der Gesichtspunkt des Abfangens vom Kunden bekommt zunehmend größere Bedeutung im technischen Bereich. So wird etwa das sogenannte Meta-Tagging, also die Umlenkung von Suchmaschinennutzern auf die eigene Website durch Manipulation des Suchergebnisses mit Hilfe von irreführenden Meta-Tags als unzulässiges Abfangen vom Kunden bewertet. In einem von dem Oberlandesgericht Hamburg entschiedenen und nun veröffentlichten Fall war die Frage zu klären, ob es ein unzulässiges Abfangen vom Kunden darstellt, wenn im Rahmen einer Arztsoftware bei Aufrufung eines bestimmten Medikaments durch den Arzt in Vorbereitung der Rezepterstellung die entsprechende Software ein Generikum eines Wettbewerbers angibt. Wird eine derartige Funktion in die Arztsoftware dergestalt eingebaut, dass sie letztlich dem Arzt untergeschoben wird, so wird dies wohl als unzulässiges Abfangen von Kunden bewertet. In dem einschlägigen Fall würde jedoch bei Installation der Software der entsprechende Arzt zunächst aufgefordert anzugeben, ob er überhaupt einen Generika-Vorschlag haben will. Sofern er diese Frage mit „Ja“ beantwortete, wurde er weiterhin gefragt, ob ein Ersatz durch Generika ohne Nachfrage erfolgen soll. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamburg reichte diese Auswahlmöglichkeit für den Arzt den Vorwurf des unzulässigen Abfangens von Kunden zu entkräften.

Vermeiden Sie also Werbemaßnahmen, mit denen Sie sich in eine sich anbahnende Kundenbeziehung zwischen Wettbewerber und Kunden dergestalt einschleichen, dass diesem keine wirkliche Alternative mehr verbleibt. (Ps)




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2. Internetauktion und Buchpreisbindung

Längst ist das Internet kein rechtsfreier Raum mehr. Und dennoch wird es voraussichtlich noch Jahre dauern bis allen Beteiligten die Rechtswidrigkeit einer im Internet vorgenommenen Handlung so deutlich vor Augen steht wie dies für die gleiche Handlung außerhalb des Internets gilt. Letztlich aber lässt sich Kundenvertrauen in den I-Commerce nur gewinnen, wenn im Internet grundsätzlich der gleiche Rechtsmaßstab gilt wie außerhalb.

Hierzu ein Beispiel: Tatort war wie so häufig in Internetfällen die Auktionsplattform von Ebay. Ein geschäftstüchtiger Rezensent vermarktete hier die ihm von den Verlagen zur Rezension zugesandten Buchexemplare in wirksamer Weise. Indes war der Rezensent nur vordergründig geschäftstüchtig. Denn er bewarb seine zur Auktion freigegebenen Bücher als neu, ungelesen, originalverpackt usw. Da es sich nach seinen eigenen Angaben nicht um gebrauchte Bücher handelte, unterfiel also auch dieser Verkauf grundsätzlich der Buchpreisbindung.

Der Rezensent, der bereits über tausend positive Bewertungen bei Ebay hatte, versuchte sich vor Gericht darauf hinauszureden, dass er ja eigentlich Rezensent sei und also gar nicht gewerbsmäßigen Handel betreibe. Tatsächlich ist gewerbsmäßig insoweit nur tätig, wer „berufsmäßig in der Absicht dauernder Gewinnerzielung geschäftlich tätig wird“. Auch bei wiederholten Aktionen mit einem Durchschnittspreis von 6,00 € konnte nicht von berufsmäßiger Absicht ausgegangen werden.

Trotz dieses zutreffenden Hinweises unterlag der Rezensent auch der Berufung. Denn er hatte übersehen, dass bereits die geschäftsmäßige Tätigkeit für die Anwendbarkeit der Buchpreisbindung ausreicht. Geschäftsmäßig aber handelt auch schon derjenige, „der – auch ohne Gewinnerzielungsabsicht – die Wiederholung gleichartiger Tätigkeiten zum wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung macht“. Bei der Vielzahl der getätigten Verkäufe konnte der Rezensent tatsächlich die Wiederholung gleichartiger Tätigkeiten nicht leugnen. Auch die nicht gewerbsmäßige Veräußerung neuer Bücher im Internet durch private fällt also durchaus unter die Buchpreisbindung. Außerhalb des Internets hätte der Rezensent hinsichtlich seiner Verkäufe neuer Bücher Bedenken gehabt. Im Internet schien ihm dies unproblematisch möglich. Ein folgenschwerer Trugschluss, wie in so vielen Internetfällen. Diese aktuelle Entscheidung lässt sicher nicht nur unvorsichtige Internetnutzer, sondern auch Verlage und Buchgeschäfte hellhörig werden.(Di)




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3. Haftstrafe für Spamer

Die USA macht ein weiteres Mal vor, wie man rigorose Vorhaben rigoros umsetzt. So wurde jetzt die Haftstrafe von Howard Carmack, genannt „Buffalo Spamer“ zu einer Haftstrafe von immerhin sieben Jahren (!) verurteilt, da er unerbetene E-Mails versandt hatte. Herr Carmack war zudem bereits im letzten Jahr von dem US-Bundesgericht in Atlanta zu einer Schadensersatzzahlung in Höhe von 16,4 Mio. $ verurteilt worden, die er an ein Unternehmen zu zahlen hatte, das Opfer seiner „Spamerei“ geworden war.

Ob derart massive Strafen, die in der bundesrepublikanischen Rechtssprechung so nicht denkbar wären, wirklich den gewünschten Erfolg herbeiführen und also eine flächendeckende Abschreckungswirkung haben, bleibt abzuwarten. Schade wäre es, wenn es sich hierbei nur um Entertainment-Justiz handeln würde, die einzelne Fälle mit überzogenen Urteilen schlaglichtartig herausstellen, um die Tätigkeit des Staats zu demonstrieren an den alltäglichen tatsächlichen Strukturen aber überhaupt nichts verändert.(Di)




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4. Milliardenschaden durch Softwarepiraterie

Wie eine aktuelle Studie der Business Software Aliance (BSA), die am 07.07.2004 in München vorgestellt wurde, ergab, sind immerhin 36% der weltweit installierten Software Raubkopien. Nach Angabe der Studie entstand der Softwarebranche dadurch im Jahr 2003 ein Schaden von 29 Milliarden $.

Die Spitzenposition bei der illegalen Softwarenutzung nimmt nach dieser Studie China ein. Hier sind bereits 92% der genutzten Software illegal bezogen. Russland nimmt den zweiten Platz mit 87% ein. Deutschland liegt mit 30% leicht unter dem mit 36% angegebenen Durchschnitt.

Es wundert daher nicht, dass China nun erstmals Initiativen zur Verbesserung des urheberrechtlichen Schutzes unternehmen möchte, wie die chinesische Zeitung „China Daily“ berichtet. Neben den üblichen Mechanismen wie etwa Steuervorteile oder sonstige gesetzliche Anordnungen hat die chinesische Regierung ihr Problem eventuell insoweit richtig erfasst, da sie sogar Bildungsprogramme einrichten will, in denen der offensichtlich in China relativ unbekannte Gedanke des geistigen Eigentums den Bürgern nahegebracht werden soll.

Die staatliche Behörde für geistiges Eigentum (SIPO) will mit den Mitteln der Aufklärung den Urheberschutz in der chinesischen Gesellschaft verbreiten. Das dies offensichtlich nötig ist, zeigt u. a. der gewählte Adressatenkreis. Nach Angabe der Behörde sollen hier nicht etwa Hacker oder sonstige gesellschaftliche Problemgruppen angesprochen werden. Angesprochen werden sollen sowohl Mitarbeiter in den Ministerien als auch Richter und Börsenmakler. Angesichts der Milliardenschäden, die gerade durch den Spitzenreiter im Bereich Raubkopien verursacht werden, kann der chinesischen Regierung nur größter Erfolg bei der Aufklärungskampagne gewünscht werden.(Di)




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5. "Pro Lebensjahr 1 % Rabatt" ist wettbewerbswidrig

Die Werbung mit schenkungsweisen Vergünstigungen (Wertreklame) wird seit einigen Jahren bekanntlich zunehmend großzügiger beurteilt. Den Beginn hierzu machte die Abschaffung von Zugabeverordnung und Rabattgesetz. Zwischenzeitlich kann man davon ausgehen, dass mit Ausnahme des Vorliegens eines psychologischen Kaufzwangs oder einer unzulässigen Händlerbeeinflussung grundsätzlich nur noch Vergünstigungen unzulässig sind, die dazu führen, dass der Kunde die Ware nur wegen der Vergünstigung kauft.

Werden hingegen im Zusammenhang mit Arzneimitteln oder Medizinprodukten Zuwendungen gewährt, so ist dies grundsätzlich unzulässig und verstößt gegen § 7 des Heilmittelwerbegesetzes. Das Oberlandesgericht Hamburg sah vor diesem Hintergrund einen Gesetzesverstoß in der Bewerbung eines bundesweit tätigen Augenoptik-Unternehmens, welches ankündigte, beim Verkauf von Brillen pro Lebensjahr 1% Rabatt zu gewähren. Da Brillen als Medizinprodukte gelten, stellte diese Ankündigung die Ankündigung eines unzulässigen Rabattes im Sinne des Heilmittelwerbegesetzes dar.

Gerade Hersteller oder Vertreiber von Arzneimitteln und Medizinprodukten sollten sich also von der allgemeinen Tendenz der großzügigen Behandlung der Wertreklame nicht in die Irre führen lassen. Für derartige Produkte gibt es Sonderregelungen. (Ps)




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6. Kurioses: Aus Unfallprotokollen deutscher Versicherungsnehmer

Die Einlassungen von Versicherungsnehmern gegenüber Versicherungsgesellschaften haben regelmäßig hohen Unterhaltungswert. Hier einige Auszüge:

„Ich fuhr mit meinem Wagen gegen die Leitschiene, überschlug mich und prallte gegen einen Baum. Dann verlor ich die Herrschaft über mein Auto.“

oder

„Zunächst sagte ich der Polizei, ich sei nicht verletzt, aber als ich den Hut abnahm, bemerkte ich den Schädelbruch.“

Erregt schrieb ein Versicherungsnehmer das Folgende:

„Ihre Argumente sind wirklich schwach. Für solche faulen Ausreden müssen Sie sich einen Dümmeren suchen, aber den werden Sie kaum finden.“

Weitere Beispiele folgen, bleiben Sie dran !(Ps)




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