Jusletter Nr. 38 (26.05.2004)




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Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir freuen uns, Ihnen heute unseren ersten Jusletter senden zu können.
Als Teil unserer interaktiven Internetpräsenz beabsichtigen wir, Sie über
aktuelle Entwicklungen in den von unserer Kanzlei bearbeiteten Rechts-
bereichen zu unterrichten.

Gerne können auch Sie Themen zur Diskussion in unser Forum einstellen.




1. Wertreklame und Händlerbeeinflussung

Bekanntlich sind nach Abschaffung von Rabattgesetz und Zugabeverordnung die Möglichkeiten der Gewährung von schenkungsweisen Vergünstigungen an Kunden durch Rabatte, Zugaben oder sonstige geldwerte Vorteile deutlich gestiegen. Obwohl noch nicht vollständige Klarheit darüber herrscht, wie hoch Vergünstigungen sein dürfen, geht die einschlägige Rechtsprechung derzeit davon aus, dass eine Vergünstigung lediglich nicht derart attraktiv sein darf, dass die Gefahr besteht, der Kunde kaufe das Produkt nur noch, um die Vergünstigung zu erreichen. Selbstverständlich müssen in diesem Zusammenhang weiterhin andere wettbewerbswidrige Aspekte wie etwa die Schaffung eines psychologischen Kaufzwangs beachtet werden.

Diese Entwicklung hin zur großzügigen Beurteilung der Wertreklame besteht jedoch im wesentlichen lediglich im Verhältnis zwischen dem Händler bzw. Hersteller und dem Verbraucher. Im Verhältnis zwischen Hersteller und Händler ist auch heute noch die Möglichkeit der Gewährung von schenkungsweisen Vergünstigungen bei weitem zurückhaltender zu betrachten. Letztlich soll der Händler durch Geschenke von Herstellern nicht auf ein bestimmtes Produkt eines Herstellers gelenkt werden. Der Verbraucher erwartet von dem Händler nämlich eine objektive Beratung. Vor diesem Hintergrund hat es nun das OLG Hamburg als „unzulässige Händlerbeeinflussung“ angesehen, dass ein Autovermieter den Angestellten von Reisebüros für jede Buchung eines Mietwagens Punkte gutgeschrieben hat, die dann in Sachprämien oder Bargeld eingetauscht werden konnten. Ebenso wie die Ausgabe von Parfümeriegutscheinen eines Reisebüros für die Vermittlung von Flugreisen oder die Verlosung etwa von Flugtickets für die Reisebüros, die in einem bestimmten Zeitraum die meisten Tickets einer bestimmten Fluglinie vermittelt haben, war auch ein derartiges Punktesystem trotz allgemeiner Anerkennung von Prämien- und Rabattsystemen jedenfalls im Verhältnis zwischen Hersteller und Händler unzulässig.

Grundsätzlich unerheblich ist es dabei, ob die entsprechende Vergünstigung dem Inhaber des Unternehmens, der selbst gar nicht im Beratungsbereich tätig ist oder dessen Mitarbeitern zugute kommen. Gerichte halten es in diesen Fällen regelmäßig für realitätsnah, dass diese Vergünstigungen dann jedenfalls intern an Mitarbeiter weitergegeben werden.

Im Verhältnis zwischen Hersteller und Händler ist also Zurückhaltung geboten. Obwohl gerade in diesem Bereich in der Praxis festzustellen ist, dass de facto eine Vielzahl von massiven Beeinflussungsversuchen stattfinden, kann sich hierauf derjenige, der wegen unzulässiger Händlerbeeinflussung abgemahnt wird, vor Gericht nicht berufen. (Ps)




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2. Koppelung von DSL-Internetzugang und T-DSL-Anschluss

Üblicherweise wird eine einzige Ware verkauft und zwar zu einen bestimmten ausgewiesenen Preis. Es ist jedoch auch möglich, mehrere Waren miteinander zu kombinieren und diese für einen Gesamtpreis zu verkaufen. Derartige Angebote nennt man „Koppelungsangebote“. Koppelungsangebote wurden lange Zeit nach deutschem Wettbewerbsrecht teilweise als unzulässig angesehen, zumindest dann, wenn es sich um eine sog. „versteckte Koppelungen“ handelte, bei der zwar der Gesamtpreis, nicht jedoch die Einzelpreise der einzelnen Waren angegeben waren. Derartige Angebote bringen die Gefahr der Preisverschleierung mit sich. Es konnte also regelmäßig der Verbraucher nicht beurteilen, ob es sich bei dem Gesamtangebot nun um ein günstiges oder nicht günstiges Angebot handelte.

Zwischenzeitlich sind Koppelungsangebote zulässig, es müssen lediglich die Eigenschaften der gekoppelten Waren sehr transparent beschrieben werden. Bei einer versteckten Koppelung, also einer Koppelung, ohne Nennung der Einzelpreise, sollte zudem noch ein geringes Maß an Gebrauchsnähe zwischen den gekoppelten Waren bestehen.

Die Frage ist jedoch auch, wann überhaupt ein Koppelungsangebot vorliegt. So hatte jetzt etwa das OLG Karlsruhe einen Fall zu entscheiden, in dem ein Unternehmen mit Preisen seines DSL-Internet-Zugangs (Volumen- und Flattarife) warb und dabei nicht die Preise und Voraussetzungen des hierfür benötigten T-DSL-Anschlusses der deutschen Telekom angegeben hatte. Das OLG Karlsruhe sah in einer derartigen Werbung kein Koppelungsangebot, da die Bestellung des T-DSL-Anschluss nicht notwendig war für die Bestellung des DSL-Internetzugangs. Die zusätzliche Bestellung des T-DSL-Anschlusses war lediglich als besondere Service-Leistung des Anbieters gedacht und stellte einen zusätzlichen Bestellvorgang dar, der bei ihm vorgenommen werden konnte, anstatt bei der deutschen Telekom.

Die Beantwortung der Frage also, wann ein Koppelungsangebot vorliegt, ist aus der Sicht des Verbrauchers zu beantworten, im Zweifel sollte bei Angeboten mehrerer Waren- oder Dienstleistungen in jedem Fall das notwendige Transparenzgebot gewahrt werden. Beschreiben Sie daher möglichst die wesentlichen Merkmale der Ware- oder Dienstleistung aller von Ihnen angebotenen Produkte sehr genau. (Ps)




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3. Verkehrsdurchsetzung und Unterscheidungskraft bei der Markenanmeldung

Dass die Bekanntheit der Marke über so manches Hindernis bei der Markenanmeldung hinweg hilft, zeigt die aktuelle Westi-Kopf-Entscheidung des BGH.

In diesem Anmeldeverfahren wollte ein Hundefutterproduzent die Abbildung des Kopfes eines Westhighland-Terrier für das von ihm hergestellte Hundefutter schützen lassen. Das Bundespatentgericht hatte den Antrag abgewiesen, weil es der Marke an jeglicher Unterscheidungskraft fehle. In der Regel fehlt es tatsächlich an Unterscheidungskraft, wenn die Marke sich in der Abbildung der Ware selbst erschöpft. Vorliegend stellte zwar die Abbildung des Hundekopfes nicht die Abbildung der Ware selbst dar. Jedoch konnte dem Bundespatentgericht darin gefolgt werden, dass der Kundenkreis ohne weiteres den erforderlichen gedanklichen Zwischenschritt zwischen Abbildung des Hundekopfes und Futter für die entsprechenden Hunde vollziehe. Damit war ein Mangel an Unterscheidungskraft und damit ein Eintragungshindernis grundsätzlich gegeben.

Dennoch hielt der BGH dem Markenantrag zu Recht für begründet. Denn der Antragssteller hatte aufgrund eines Gutachtens den Bekanntheitsgrad der bereits vertriebenen Produkte feststellen lassen. Im Rahmen einer Umfrage war der Bekanntheitsgrad mit 75,3 % in den alten Bundesländern ermittelt worden. Das Bundespatentgericht hatte dennoch die Anmeldung zurückgewiesen, weil in der Umfrage die neuen Bundesländer nicht ausreichend berücksichtigt seien.

Der BGH hingegen wies zutreffend darauf hin, dass bei der Prüfung der Marktdurchsetzung nicht derartig statisch, wie vom Bundespatentgericht gemeint, vorzugehen sei. Tatsächlich sind insoweit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Hierzu gehören u. a. die Umsätze, die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke sowie der Umfang der Werbeaufwendungen und die erreichte Marktpräsenz. Dementsprechend kann allein auf eine prozentuale Zahl nicht abgestellt werden. Vielmehr ist hier eine Zusammenschau dieser verschiedenen Aspekte zu berücksichtigen.

Der BGH nahm eine Hochrechnung auf das gesamte Bundesgebiet vor und kam so immerhin noch zu einem Bekanntheitsgrad von 62,43 %. In Zusammenschau mit den anderen gegebenen Aspekten insbesondere der Dauer der Markennutzung reichte dem BGH dies als erforderliche Marktdurchsetzung aus. Trotz des Mangels der Unterscheidungskraft der Abbildung hielt der BGH dementsprechend die Marke aufgrund ihrer Bekanntheit am Markt für eintragungsfähig. Hieraus wird deutlich: Selbst Marken, denen jede Unterscheidungskraft fehlt, können bei ausreichender Marktdurchsetzung eintragungsreif werden.(Di)




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4. Unverlangte E-Mail-Werbung ist rechtswidrig

Nachdem der Kampf um die Rechtmäßigkeit unverlangter E-Mail-Werbung in den letzten Jahren in den unteren Instanzen der deutschen Gerichte hin- und herwogte und die unverlangte E-Mail-Werbung in den Accounts der Nutzer teilweise haarsträubenden Umfang angenommen hat, liegt nunmehr die erste Entscheidung des BGH zu diesem Thema vor.

Der BGH hält fest, dass die unerbetene E-Mail-Zusendung grundsätzlich unzulässig ist und eine Zulässigkeit nur dann gegeben ist, wenn der Adressat entweder die Zusendung ausdrücklich gewünscht hat oder doch zumindest konkludent sein Einverständnis mit der Zusendung erklärt hat oder wenn zumindest aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände das Einverständnis des Adressaten vermutet werden kann.

Der BGH legt also für die E-Mail-Werbung die gleichen Maßstäbe an, wie für die Telefon- oder die Telefaxwerbung. Diese Vereinheitlichung der Rechtssprechung für den gesamten Telekommunikationssektor ist zu begrüßen, da letztlich nur so diese gesetzlich nicht fixierten Haftungsmaßstäbe für den allgemeinen Rechtsverkehr überhaupt nachvollziehbar werden.

Zu Recht sieht der BGH allerdings hier auch die Unterschiede in der Begründung der Unzulässigkeit dieser Werbeform. Denn anders als etwa bei der ungewünschten Telefonwerbung wird hier der Nutzer nicht in seiner Privatsphäre gestört, da die E-Mails ja zu dem vom Adressaten gewünschten Zeitpunkt abgerufen werden. Aufgrund des bereits eingetretenen Umfangs und des zu erwartenden weiteren Umsichgreifens dieser Werbeform und der hohen Belästigung der Umworbenen bejaht der BGH die Sittenwidrigkeit dieser Werbeform.

Die Entscheidung des BGH ist dementsprechend im Grundsatz zu begrüßen. (Di)




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5. BGH: Überlassung des Quellcodes

Ein scheinbar nie versiegender Quell der Rechtsstreitigkeiten ist die zunächst so einfach wirkende Frage nach der Leistungspflicht des Schuldner, also der Frage nach dem, was der Schuldner zu leisten hat. Weit über 90 % der vertraglichen Rechtsstreitigkeiten befassen sich mit dieser Frage.

Dies gilt auch für die Leistungspflicht des Erstellers von Individualsoftware. Schon die Frage, ob der Ersteller der Individualsoftware dem Besteller auch den Quellcode des Programms zu überlassen hat, wird immer wieder kontrovers diskutiert. Zunächst spricht – soweit entsprechende einzelvertragliche Regelungen nicht getroffen sind – nicht viel für eine entsprechende Leistungspflicht. Denn der Unternehmer hat ja das getan, was man von ihm forderte, nämlich ein Programm zu erstellen und dies dem Nutzer zur Verfügung zu stellen. Der Nutzer bekommt also nach dieser Auffassung den Quellcode nicht.

Häufig wird diese Sicht der Komplexität des Sachverhaltes aber nicht gerecht. Denn was ist, wenn der Besteller aus der vertraglichen Situation erkennbar den Zugriff auf den Quellcode benötigt, um das Programm zu warten und fortzuentwickeln. Ist dies für den Hersteller aus der Vertragssituation heraus als unabdingbar erkennbar, spricht vieles für die Herausgabepflicht des Quellcodes. Das Gleiche gilt etwa, wenn der Besteller das Programm zur eigenen Vermarktung bestellte. Wieder anderes muss gelten, wenn für das Programm nur ein sehr geringer Preis gezahlt wurde. Je mehr Fassetten aufgezeigt werden, um so diffuser wird das Bild.

Nun war der BGH genau mit dieser grundsätzlichen Frage in einer aktuellen Entscheidung befasst. Auch der BGH konnte diesen gordischen Knoten jedoch nicht durchschlagen. Vielmehr hielt er zutreffend fest, dass die Beantwortung der Frage sich – soweit eine entsprechende Vereinbarung nicht besteht – nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls richtet.

Für die Praxis sind damit zwei wichtige Einsichten gewonnen. Zum einen gibt es bei dieser Frage kein grundsätzliches Falsch und Richtig. Vielmehr ist bei einer entsprechenden Auseinandersetzung der individuelle Fall mit seinen besonderen Einzelheiten aufzuarbeiten und hier eine Einzelfallabwägung vorzunehmen. Zum anderen kann die Praxis aus der Entscheidung die Bekräftigung der Auffassung mitnehmen, dass in jeden Individualsoftwarevertrag auch eine Quellcoderegelung mit aufgenommen werden sollte, um unnötige Streitigkeiten zu vermeiden. (Di)




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6. Kurioses: Umgestaltung einer Geschwindigkeitsbegrenzung

Ein Autofahrer wurde in einer Dreißiger-Zone „geblitzt“. Statt sich jedoch die üblichen Ausreden vor Gericht einfallen zu lassen, war er in hohem Maße kreativ. Er ließ sich von einer Werbeagentur Folien anfertigen, die in Größe und Aussehen exakt den dreißiger Schildern entsprachen, aber die Aufschrift „50“ trugen. Diese Folien klebte er in einer Nacht- und Nebelaktion über sämtliche Schilder im Wohnbereich. Er fotografierte diese Schilder und legte sie als Beweisfotos bei Gericht vor.

Dies funktionierte zunächst. Einige Anwohner wurden danach jedoch stutzig und beschwerten sich bei der Gemeindeverwaltung, weshalb die Dreißiger-Zone nun plötzlich wieder zu einer Fünfziger-Zone wurde. Als die Trupps des Bauhofs ausrückten, um die Schilder wieder zu ersetzen, wurde die Täuschung erst erkannt.

Dem Fahrer scheint es hier nicht ums Geld gegangen zu sein. Die Anfertigung von entsprechenden Folien ist regelmäßig teurer als die entsprechende Strafe in Kauf zu nehmen. Es gab jedoch sicher einige Zusatzpunkte in Flensburg für besondere Kreativität. (Ps)




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